近期證監(jiān)會加大了監(jiān)管力度，眾多上市公司及中介機構(gòu)因未披露關(guān)聯(lián)交易而受到處罰。但是關(guān)聯(lián)交易除了對上市公司產(chǎn)生影響之外，對于非上市公司也存在著一定的風(fēng)險。本文將從解釋關(guān)聯(lián)交易的角度出發(fā)進一步說明關(guān)聯(lián)交易對非上市公司的影響并提供解決之道。
一
關(guān)聯(lián)交易的定義及類型
關(guān)聯(lián)交易是指企業(yè)關(guān)聯(lián)方之間的交易。一般情況下，企業(yè)出于合理避稅或者優(yōu)化交易結(jié)構(gòu)等目的，會在不同程度上安排關(guān)聯(lián)交易。
從法律層面上講，《公司法》第21條將關(guān)聯(lián)交易的主體界定為公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員，并且要求上述人員不得利用關(guān)聯(lián)侵害公司權(quán)益。之后又在第216條對關(guān)聯(lián)關(guān)系進行了進一步的界定?？偟膩碚f關(guān)聯(lián)交易是公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的交易以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的交易。
從現(xiàn)實層面講，關(guān)聯(lián)交易主要有以下幾種形式：1. 母公司與子公司之間的關(guān)聯(lián)交易；2.同一母公司控制下的子公司之間的交易；3.因股東、管理人員的交叉形成的關(guān)聯(lián)關(guān)系；4.互相持股公司之間的交易；5.因生產(chǎn)經(jīng)營控制而形成的關(guān)聯(lián)主體之間的交易；6.因家庭關(guān)系而產(chǎn)生的關(guān)聯(lián)交易。
從不同角度了解關(guān)聯(lián)交易，可以幫助企業(yè)在交易前進行自查，從而決定是否需要啟動相應(yīng)的風(fēng)控機制。
二
違法關(guān)聯(lián)交易的認定
在了解了一般的關(guān)聯(lián)交易后，如何確認關(guān)聯(lián)交易是否違法上市公司關(guān)聯(lián)交易，是交易可否進行的前提條件。根據(jù)《企業(yè)會計準(zhǔn)則——關(guān)聯(lián)方關(guān)系以及交易的披露》的規(guī)定，關(guān)聯(lián)交易會按照實質(zhì)重于形式的原則進行處理。這也導(dǎo)致了對于關(guān)聯(lián)交易是否違法的審查的多元化。一般情況下，可以從以下幾個方面進行考量：1.關(guān)聯(lián)交易行為是否違反法律和行政法規(guī)的規(guī)定。如果關(guān)聯(lián)交易本身即違反了法律和行政法規(guī)的禁止性或強制性規(guī)定，則該關(guān)聯(lián)交易行為明顯違法。2.關(guān)聯(lián)交易的動機是否存在惡意或者不良動機。對于非上市公司關(guān)聯(lián)交易多是以轉(zhuǎn)移利潤、虛假報表、逃避稅收為目的，如果超出法律規(guī)定的范圍則很可能會認定為違法。3.關(guān)聯(lián)交易本身是否違反交易習(xí)慣。比如：關(guān)聯(lián)公司之間相互融資而不計收利息的；關(guān)聯(lián)公司之間商品、服務(wù)或股票、資產(chǎn)的銷售、轉(zhuǎn)讓或交易價格明顯地低于國際或國內(nèi)市場上正常合理價格；違反公司章程規(guī)定提供擔(dān)保等均屬于違法的關(guān)聯(lián)交易。
三
非上市公司關(guān)聯(lián)交易的法律風(fēng)險
首先，對于非上市公司來說，關(guān)聯(lián)交易的主要目的是為了規(guī)避稅收風(fēng)險。合理的避稅是法律所允許的，實際上我國的稅法體系也規(guī)定了對于關(guān)聯(lián)企業(yè)進行借貸的限額，允許在一定限度內(nèi)進行避稅。但是如果關(guān)聯(lián)交易突破了相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)（債權(quán)性投資與其權(quán)益性投資比例不超過2：1并且不超過金融企業(yè)同期同類貸款利率）進行納稅申報，會引起稅務(wù)機關(guān)的清查，甚至導(dǎo)致企業(yè)及其負責(zé)人承擔(dān)逃稅而引發(fā)的法律責(zé)任。
其次，我國《公司法》雖然沒有直接規(guī)定關(guān)聯(lián)交易違法的法律后果。但對不同主體的責(zé)任承擔(dān)方式卻進行了規(guī)定。如對股東而言，根據(jù)《公司法》第20條其他股東可以要求關(guān)聯(lián)交易的股東承擔(dān)賠償責(zé)任。對于高級管理人員而言，股東或者企業(yè)可以依據(jù)《公司法》第147條的規(guī)定要求其履行忠實義務(wù)并承擔(dān)責(zé)任。
再次，如果關(guān)聯(lián)交易沒有在企業(yè)內(nèi)部進行披露，有時也會導(dǎo)致操作關(guān)聯(lián)交易的股東的權(quán)益無法得到保護。實踐中，也有因為被認定為關(guān)聯(lián)交易而導(dǎo)致股東的債權(quán)不能被認定的案例（見最高人民法院（2010）民二終字第19號民事判決書）。
通過上述分析可以看出，對于非上市公司來說關(guān)聯(lián)交易也是需要把控的。否則無論是對于交易本身的安全性，還是對于其他利害關(guān)系人的合法權(quán)益，均會帶來不確定的風(fēng)險。
四
非上市公司關(guān)聯(lián)交易的風(fēng)險防范
如前所述，為了最大限度的減少關(guān)聯(lián)交易的風(fēng)險，一些風(fēng)控手段是十分必要的。下面小編就為您介紹幾種常用方法。
（一）日常合同需要審查交易主體
對于關(guān)聯(lián)交易而言，關(guān)聯(lián)關(guān)系的主體認定是最為核心的問題。根據(jù)實質(zhì)重于形式的要求，實踐中會對公司進行“穿透”處理，有時會審查到企業(yè)的實際控制人或者自然人。因此，在交易之前一方面需要對合同相對方的實際控制人信息進行了解，另一方面也應(yīng)當(dāng)對企業(yè)內(nèi)部股東及高級管理人員持有其他企業(yè)股權(quán)的情況進行調(diào)查。而此種調(diào)查對于企業(yè)排除不正當(dāng)競爭以及商業(yè)秘密保護都是必要的。
（二）關(guān)聯(lián)交易需要進行內(nèi)部披露及授權(quán)審批
盡管相關(guān)法律對于非上市公司的關(guān)聯(lián)交易披露未做具體要求。但是出于風(fēng)險考慮，企業(yè)內(nèi)部也應(yīng)當(dāng)在內(nèi)部披露并且設(shè)立相應(yīng)的授權(quán)審批制度。根據(jù)關(guān)聯(lián)交易的風(fēng)險和重要程度，對經(jīng)常性關(guān)聯(lián)交易和偶然性關(guān)聯(lián)交易進行分類管理，分級設(shè)置授權(quán)審批權(quán)限，分別賦予股東大會、董事會、董事長或其授權(quán)代表相應(yīng)的審批權(quán)限，嚴禁越權(quán)審批。
（三）完善關(guān)聯(lián)交易的回避制度
明確關(guān)聯(lián)交易事項回避審議制度。當(dāng)股東大會、董事會對某一項關(guān)聯(lián)交易做出決議時，與該關(guān)聯(lián)交易有利害關(guān)系的股東、董事不得就其持有的股份行使表決權(quán)，并應(yīng)當(dāng)予以回避。
（四）把控關(guān)聯(lián)交易的定價
定價是否公允也是判斷關(guān)聯(lián)交易是否合法有效的關(guān)鍵因素。交易雙方根據(jù)關(guān)聯(lián)交易事項的具體情況確定定價方法，并在相關(guān)的關(guān)聯(lián)交易協(xié)議中予以明確。詳細說明選擇的定價方法及理由、與公平市價的差異及原因、對公司經(jīng)營業(yè)績和財務(wù)狀況的影響等。而對于超出授權(quán)范圍的定價，應(yīng)當(dāng)報經(jīng)授權(quán)部門審批。對于涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)置換等的重大關(guān)聯(lián)交易，則需聘請中介機構(gòu)提供專業(yè)咨詢服務(wù)，并留檔備查。
（五）建立關(guān)聯(lián)交易的責(zé)任追究制度
《公司法》雖對公司的股東及高級管理人員侵害公司權(quán)益進行了規(guī)定，但是對于具體的賠償標(biāo)準(zhǔn)以及懲罰力度卻沒有明確。因此，對于企業(yè)來說，確認股東或高級管理人員違反內(nèi)部規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任上市公司關(guān)聯(lián)交易，會有利于事件的解決，也能切實的起到風(fēng)險防范的作用。
五
結(jié)論
注意風(fēng)險把控的同時，合理合法的運用關(guān)聯(lián)交易。既可以優(yōu)化企業(yè)資源配置，又能達到合理避稅的目的。因此，對于非上市公司來說關(guān)聯(lián)交易的風(fēng)險把控制度值得股東和高管們了解和學(xué)習(xí)。
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