劃重點(diǎn)
36號文在此基礎(chǔ)上，規(guī)定兩種情形可以由國有股東自行決定：
（一）國有股東與所控股上市公司進(jìn)行資產(chǎn)重組，不屬于中國證監(jiān)會規(guī)定的重大資產(chǎn)重組范圍；
（二）國有股東參股的非上市企業(yè)參與非國有控股上市公司的資產(chǎn)重組
羅云翔
2018-05-25 07:43
摘要：5月16日，國資委、財(cái)政部和證監(jiān)會聯(lián)合公布了《上市公司國有股權(quán)監(jiān)督管理辦法》（國資委財(cái)政部 證監(jiān)會令第36號），自7月1日起施行。
5月16日，國資委、財(cái)政部和證監(jiān)會聯(lián)合公布了《上市公司國有股權(quán)監(jiān)督管理辦法》（國資委財(cái)政部 證監(jiān)會令第36號），自7月1日起施行。36號文將原分散在多個(gè)部門規(guī)章、規(guī)范性文件中的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行整合集中，并進(jìn)行補(bǔ)充完善，修訂形成了統(tǒng)一的部門規(guī)章，成為未來一段時(shí)間統(tǒng)領(lǐng)上市公司國有股權(quán)管理事宜的綱領(lǐng)性文件。
36號文的地位可以從它的第一句話就可以看出：“……經(jīng)國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會主任辦公會議審議通過，并報(bào)經(jīng)中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組同意，現(xiàn)予公布……”這規(guī)格是非常高的——上個(gè)月出臺的資管新規(guī)，也只是說“按照黨中央、國務(wù)院決策部署……經(jīng)國務(wù)院同意，現(xiàn)提出以下意見……”。
本文對36號文進(jìn)行解讀，重點(diǎn)關(guān)注修訂部分。
一、國有股東的定義
36號文規(guī)范的國有股東包括兩類：
第一類是指符合以下情形之一的企業(yè)和單位，其證券賬戶標(biāo)注“SS”：
（一）政府部門、機(jī)構(gòu)、事業(yè)單位、境內(nèi)國有獨(dú)資或全資企業(yè)；
（二）第一款中所述單位或企業(yè)獨(dú)家持股比例超過50%，或合計(jì)持股比例超過50%，且其中之一為第一大股東的境內(nèi)企業(yè)；
（三）第二款中所述企業(yè)直接或間接持股的各級境內(nèi)獨(dú)資或全資企業(yè)。
第二類是指不符合上述標(biāo)準(zhǔn)，但政府部門、機(jī)構(gòu)、事業(yè)單位和國有獨(dú)資或全資企業(yè)通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配其行為的境內(nèi)外企業(yè)，其證券賬戶標(biāo)注為“CS”。
相對原有規(guī)定，國有股東的范圍更廣。在原《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》（國資委、證監(jiān)會第19號令，以下簡稱“19號文”）中，將國有股東定義為“持有上市公司股份的國有及國有控股企業(yè)、有關(guān)機(jī)構(gòu)、部門、事業(yè)單位等”，對國有股東的認(rèn)定強(qiáng)調(diào)要“控股”。但36號文從實(shí)質(zhì)重于形式角度出發(fā)，更加重視控制權(quán)的判斷，只要能夠“實(shí)際支配”，就要參照國有股東管理。
但另一方面，“SS”的標(biāo)注范圍縮小了。在《國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會關(guān)于施行有關(guān)問題的函》（國資廳產(chǎn)權(quán)[2008]80號）中，“連續(xù)保持絕對控股關(guān)系的各級子企業(yè)”均采用“SS”標(biāo)注。在36號文中，對于二級以下子公司，只有注冊在境內(nèi)、且是上級子公司的獨(dú)資或全資企業(yè)時(shí)，才被認(rèn)定為國有股東，并在其證券賬戶標(biāo)注“SS”；如果注冊在境外，或者不是獨(dú)資或全資企業(yè)國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法，則不認(rèn)定為國有股東，但參照國有股東管理，其證券賬戶標(biāo)注為“CS”。
需要說明的是，36號文僅規(guī)范上市公司國有股權(quán)，此處修訂也僅針對上市公司的國有股東。若系非上市公司，仍需參照《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（國資委、財(cái)政部第32號令）等規(guī)定進(jìn)行判斷。
最后，36號文明確指出，國有出資的有限合伙企業(yè)不作國有股東認(rèn)定，其所持上市公司股份的監(jiān)督管理另行規(guī)定。國有企業(yè)在合伙企業(yè)中擔(dān)任有限合伙人，可能存在明股實(shí)債的情況，而且對企業(yè)控制力有限，確實(shí)不宜作為國有股東管理。但國有企業(yè)如果“通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配”該合伙企業(yè)，本應(yīng)當(dāng)作為第二類國有股東管理，如果不認(rèn)定為國有股東，就留下了監(jiān)管套利的空間，這方面還需要等待“另行規(guī)定”的出臺。
二、通過證券交易系統(tǒng)轉(zhuǎn)讓上市公司股份
36號文對上市公司國有股東通過證券交易系統(tǒng)轉(zhuǎn)讓上市公司股份的管理權(quán)限進(jìn)行了較大調(diào)整。
19號文和36號文均規(guī)定了三種情形可以由國有股東自行決定，報(bào)省國資委備案，其余情形都要報(bào)國資委審批。36號文的三種情形是：
（一）國有控股股東轉(zhuǎn)讓上市公司股份未導(dǎo)致持股比例低于合理持股比例的；（19號文為“不涉及控制權(quán)轉(zhuǎn)移”，36號文的“合理持股比例”由國有股東自行決定，報(bào)國資委備案，為競爭性行業(yè)轉(zhuǎn)移控制權(quán)也不需要國資委審批留下了空間）
（二）總股本不超過10億股的上市公司，國有控股股東擬于一個(gè)會計(jì)年度內(nèi)累計(jì)凈轉(zhuǎn)讓（累計(jì)轉(zhuǎn)讓股份扣除累計(jì)增持股份后的余額）未達(dá)到總股本5%的；總股本超過10億股的上市公司，國有控股股東擬于一個(gè)會計(jì)年度內(nèi)累計(jì)凈轉(zhuǎn)讓數(shù)量未達(dá)到5000萬股的；（19號文為“連續(xù)三個(gè)會計(jì)年度累計(jì)”，36號文相當(dāng)于提高了上限）
（三）國有參股股東擬于一個(gè)會計(jì)年度內(nèi)累計(jì)凈轉(zhuǎn)讓未達(dá)到上市公司總股本5%的。（未修訂）
對于需要報(bào)國資委審批的情形，19號文一律要求報(bào)國務(wù)院國資委審批，而36號文提出由省級以上國資委負(fù)責(zé)審批，且地市級國有股東的審批權(quán)限可以下放至地市級國資委。
三、大宗交易
19號文規(guī)定：國有股東采取大宗交易方式轉(zhuǎn)讓上市公司股份的，轉(zhuǎn)讓價(jià)格不得低于該上市公司股票當(dāng)天交易的加權(quán)平均價(jià)格。36號文刪除了相關(guān)規(guī)定，國有股東大宗交易的轉(zhuǎn)讓價(jià)格參照交易所規(guī)則。
四、公開征集轉(zhuǎn)讓/非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓
1、管理權(quán)限
19號文規(guī)定，國有股東擬協(xié)議轉(zhuǎn)讓上市公司股份的，在內(nèi)部決策后，應(yīng)當(dāng)報(bào)告省級以上國資委審批。36號文在此基礎(chǔ)上，規(guī)定三種情形可以由國有股東自行決定：
（一）國有股東所持上市公司股份在本企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部進(jìn)行的非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓；
（二）國有控股股東所持上市公司股份公開征集轉(zhuǎn)讓，未導(dǎo)致其持股比例低于合理持股比例；
（三）國有參股股東所持上市公司股份公開征集轉(zhuǎn)讓
2、轉(zhuǎn)讓價(jià)格
19號文規(guī)定，國有股東協(xié)議轉(zhuǎn)讓上市公司股份的價(jià)格應(yīng)當(dāng)以上市公司股份轉(zhuǎn)讓信息公告日（經(jīng)批準(zhǔn)不須公開股份轉(zhuǎn)讓信息的，以股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽署日為準(zhǔn)）前30個(gè)交易日的每日加權(quán)平均價(jià)格算術(shù)平均值為基礎(chǔ)確定；確需折價(jià)的，其最低價(jià)格不得低于該算術(shù)平均值的90%。
上述規(guī)定盡管在表述上將9折作為一種例外條款，但由于對“確需折價(jià)”的判定沒有明確標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際執(zhí)行中很多時(shí)候就直接按9折定價(jià)。36號文刪除了“確需折價(jià)的，其最低價(jià)格不得低于該算術(shù)平均值的90%”的表述，有利于防止國有資產(chǎn)流失。
3、受讓方
19號文要求，受讓國有股東所持上市公司股份后擁有上市公司實(shí)際控制權(quán)的，受讓方應(yīng)為法人，受讓方或其實(shí)際控制人設(shè)立三年以上，最近兩年連續(xù)盈利且無重大違法違規(guī)行為。36號文刪除了上述硬性規(guī)定，僅要求國有股東聘請財(cái)務(wù)顧問對受讓方進(jìn)行核查。
五、無償劃轉(zhuǎn)
36號文對無償劃轉(zhuǎn)的調(diào)整主要體現(xiàn)在管理權(quán)限上。19號文要求上市公司股份無償劃轉(zhuǎn)由劃轉(zhuǎn)雙方按規(guī)定程序逐級報(bào)國務(wù)院國資委審核批準(zhǔn)。36號文規(guī)定國有股東所持上市公司股份在本企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部進(jìn)行的無償劃轉(zhuǎn)可以由國有股東自行決定，其他需要審批的情形，由省級以上國資委負(fù)責(zé)。
六、國有股東所持上市公司股份間接轉(zhuǎn)讓
36號文新增一款：國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓或增資擴(kuò)股到產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)掛牌時(shí)，因上市公司股價(jià)發(fā)生大幅變化等原因，導(dǎo)致資產(chǎn)評估報(bào)告的結(jié)論已不能反映交易標(biāo)的真實(shí)價(jià)值的，原決策機(jī)構(gòu)應(yīng)對間接轉(zhuǎn)讓行為重新審議。
19號文和36號文均有“上市公司股份價(jià)值確定的基準(zhǔn)日應(yīng)與國有股東資產(chǎn)評估的基準(zhǔn)日一致”的規(guī)定，但間接轉(zhuǎn)讓的事項(xiàng)披露后，上市公司股價(jià)可能會出現(xiàn)大幅波動(dòng)（一般是上漲），再以評估基準(zhǔn)日的價(jià)格確定上市公司股份價(jià)值就可能導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失，因此36號文增加了上述條款，預(yù)留了重新定價(jià)的空間。但“大幅變化”仍然沒有準(zhǔn)確的定義，實(shí)際執(zhí)行情況仍待觀察。
七、國有股東發(fā)行可交換公司債券及國有控股上市公司發(fā)行證券
36號文的其他修訂也主要集中于管理權(quán)限的調(diào)整。根據(jù)《關(guān)于規(guī)范上市公司國有股東發(fā)行可交換公司債券及國有控股上市公司發(fā)行證券有關(guān)事項(xiàng)的通知》（國資發(fā)產(chǎn)權(quán)[2009]125 號），國有股東發(fā)行可交債，以及國有控股上市公司發(fā)行證券，均需省級以上國資委批準(zhǔn)；36號文在此基礎(chǔ)上，規(guī)定三種情形可以由國有股東自行決定：
（一）國有控股股東發(fā)行可交換公司債券及所控股上市公司發(fā)行證券，未導(dǎo)致其持股比例低于合理持股比例；
（二）國有參股股東發(fā)行可交換公司債券；
（三）國有股東通過認(rèn)購上市公司發(fā)行股票等未導(dǎo)致上市公司控股權(quán)轉(zhuǎn)移
八、國有股東與上市公司進(jìn)行資產(chǎn)重組
根據(jù)《關(guān)于規(guī)范國有股東與上市公司進(jìn)行資產(chǎn)重組有關(guān)事項(xiàng)的通知》（國資發(fā)產(chǎn)權(quán)[2009]124號），國有股東與上市公司進(jìn)行資產(chǎn)重組，需省級以上國資委批準(zhǔn)；36號文在此基礎(chǔ)上國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法，規(guī)定兩種情形可以由國有股東自行決定：
（一）國有股東與所控股上市公司進(jìn)行資產(chǎn)重組，不屬于中國證監(jiān)會規(guī)定的重大資產(chǎn)重組范圍；
（二）國有股東參股的非上市企業(yè)參與非國有控股上市公司的資產(chǎn)重組
九、國有單位受讓上市公司股份
根據(jù)《國有單位受讓上市公司股份管理暫行規(guī)定》，國有單位在一個(gè)會計(jì)年度內(nèi)通過證券交易所的證券交易系統(tǒng)累計(jì)凈受讓上市公司的股份達(dá)到上市公司總股本5%的，就需要省級以上國資委事前備案。
36號文對此進(jìn)行了大幅簡化，國有股東通過證券交易系統(tǒng)增持、協(xié)議受讓等，只要未導(dǎo)致上市公司控股權(quán)轉(zhuǎn)移的，就由國有股東自行決定。
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