借殼上市流程(萬達(dá)借殼a股上市)

本報記者 李慧敏 北京報道

3月1日,新《證券法》生效實(shí)施,發(fā)行股份購買資產(chǎn)造假也已納入欺詐發(fā)行認(rèn)定范疇,也因此,提升并購重組質(zhì)量獲得了根本性法治保障。

為落實(shí)新《證券法》提升違法違規(guī)成本、加大欺詐發(fā)行打擊力度等的最新要求,3月20日,證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于修改上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法的決定》(以下簡稱“《重組辦法》”),其中明確規(guī)定了發(fā)行股份購買資產(chǎn)造假將按照新《證券法》有關(guān)欺詐發(fā)行的規(guī)定予以處罰。

“這意味著在發(fā)行股份購買資產(chǎn)包括‘借殼’上市的過程中,存在虛假信息披露或造假行為的企業(yè),將被認(rèn)定為欺詐發(fā)行行為,其中重組上市的還將觸發(fā)重大違法強(qiáng)制退市機(jī)制?!狈治鋈耸勘硎?,《重組辦法》將大幅增加相關(guān)當(dāng)事人的違法違規(guī)成本,對資本市場違法違規(guī)行為起到強(qiáng)有力的震懾作用,進(jìn)而促進(jìn)并購重組質(zhì)量的提升。

該人士表示,當(dāng)前,并購重組是提升上市公司質(zhì)量的重要途徑,嚴(yán)厲打擊并購重組中的違法違規(guī)行為,無疑有利于從本質(zhì)上提升上市公司質(zhì)量。

《中國經(jīng)營報》記者了解到,呼吁“重組上市造假應(yīng)當(dāng)與IPO欺詐發(fā)行受同等處罰”的聲音在市場上早已出現(xiàn)。此前,由于非公開發(fā)行虛假信息披露情形未被《證券法》納入欺詐發(fā)行范疇,因此實(shí)踐中非公開發(fā)行造假的行為無法形成“欺詐發(fā)行”認(rèn)定。

發(fā)行股份購買資產(chǎn)造假屬欺詐發(fā)行

本次《重組辦法》明確規(guī)定了發(fā)行股份購買資產(chǎn)造假將按照欺詐發(fā)行予以處罰,這也是落實(shí)新《證券法》第181條有關(guān)欺詐發(fā)行認(rèn)定的具體體現(xiàn)。

《重組辦法》顯示,發(fā)行股份購買資產(chǎn),在其公告的有關(guān)文件中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容的,將依照《證券法》第181條有關(guān)欺詐發(fā)行的規(guī)定予以處罰。

“《重組辦法》對于發(fā)行股份購買資產(chǎn)造假構(gòu)成欺詐發(fā)行相關(guān)的表述,是貫徹落實(shí)新《證券法》提升違法違規(guī)成本、加大欺詐發(fā)行打擊力度的體現(xiàn)?!鄙鲜龇治鋈耸勘硎荆酝鵌PO欺詐發(fā)行實(shí)際上比重大信息披露違法的處罰力度要大得多,但由于新《證券法》明確了將上市公司在公告的證券發(fā)行文件中造假均納入欺詐發(fā)行規(guī)制范疇,本次《重組辦法》進(jìn)一步明確將包括“借殼”在內(nèi)的所有發(fā)行股份購買資產(chǎn)造假等行為,納入到欺詐發(fā)行處罰的范圍之內(nèi),提高這一部分的處罰力度。

原《證券法》189條與欺詐發(fā)行相關(guān)的表述為:“發(fā)行人不符合發(fā)行條件,以欺騙手段騙取發(fā)行核準(zhǔn)……”新《證券法》第181條與欺詐發(fā)行相關(guān)的表述則為:“發(fā)行人在其公告的證券發(fā)行文件中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容……”

“此次修訂后的《重組辦法》明確,對發(fā)行股份購買資產(chǎn),在其公告的有關(guān)文件中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容的,將依照新《證券法》第181條有關(guān)欺詐發(fā)行的規(guī)定予以處罰,取代了之前按《證券法》第193條(重大信息披露虛假陳述)予以處罰的規(guī)定。”中金公司并購組執(zhí)行負(fù)責(zé)人、董事總經(jīng)理陳潔認(rèn)為,新《證券法》第181條較之原《證券法》第189條的重大修訂在于,一方面是將處罰事由從“發(fā)行人不滿足發(fā)行條件,通過欺騙手段騙取核準(zhǔn)”調(diào)整為“發(fā)行人在公告的證券發(fā)行文件中隱瞞事實(shí)或編造重大虛假內(nèi)容”,即不僅僅限于“不滿足發(fā)行條件”這一情形,從而擴(kuò)大了該條文的適用范圍。另一方面,也大幅提高了處罰的幅度。

根據(jù)新《證券法》第181條顯示,尚未發(fā)行證券的,處以200萬元以上2000萬元以下的罰款(原30萬~60萬元);已經(jīng)發(fā)行證券的,處以非法所募資金金額10%以上1倍以下的罰款(原1%~5%)。而針對控股股東和實(shí)際控制人兩個特定主體的組織、指使行為,沒收違法所得,并處以違法所得10%以上1倍以下的罰款(原1%~5%);沒有違法所得或者違法所得不足2000萬元的,處以200萬元以上2000萬元以下的罰款(原30萬~60萬元)。

“修改后的《重組辦法》將大幅增加相關(guān)當(dāng)事人的違法違規(guī)成本,對資本市場參與者起到強(qiáng)有力的震懾作用,有利于規(guī)范并購重組市場,提升并購重組質(zhì)量。”陳潔表示,近年來,中國證監(jiān)會在并購重組、IPO、再融資等領(lǐng)域推出了一系列市場化改革措施,以使資本市場更好地服務(wù)于實(shí)體經(jīng)濟(jì),同時也需要有力的武器加強(qiáng)對市場的監(jiān)管,重拳打擊資本市場違法亂紀(jì)者,矯正市場失靈。本次修改將有利于證監(jiān)會進(jìn)一步貫徹落實(shí)“放管服”的監(jiān)管理念。

重組上市造假觸發(fā)強(qiáng)制退市條款

《重組辦法》對于發(fā)行股份購買資產(chǎn)將按照欺詐發(fā)行處罰的規(guī)定,意味著,在發(fā)行股份購買資產(chǎn)包括重組上市的過程中,存在虛假陳述或造假行為的企業(yè)借殼上市流程,將觸發(fā)重大違法強(qiáng)制退市程序。

“2018年頒布的《上市公司重大違法強(qiáng)制退市實(shí)施辦法》(以下簡稱“《重大違法強(qiáng)制退市辦法》”)第四條第(二)款規(guī)定,強(qiáng)制退市的觸發(fā)條件之一是重組上市過程中存在虛假信息披露等情形,被證監(jiān)會按照原《證券法》第189條進(jìn)行處罰。”陳潔強(qiáng)調(diào)指出,此次《重組辦法》的修改使上述規(guī)定可以更好地銜接,為交易所在相應(yīng)情況下責(zé)令上市公司強(qiáng)制退市明確了規(guī)則依據(jù),為進(jìn)一步規(guī)范重大資產(chǎn)重組(特別是重組上市)奠定了基礎(chǔ)。

《重大違法強(qiáng)制退市辦法》規(guī)定,對重大違法公司實(shí)施終止上市,上市公司構(gòu)成欺詐發(fā)行、重大信息披露違法等情形將被強(qiáng)制退市。

此前,在新《證券法》和《重組辦法》修訂以前借殼上市流程,上市公司非公開發(fā)行等活動中披露的有關(guān)文件隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容等情形,未被納入欺詐發(fā)行范疇。

“欺詐發(fā)行針對的是在證券發(fā)行行為中通過造假等手段騙取發(fā)行核準(zhǔn)等情形,無論是IPO還是發(fā)行股份購買資產(chǎn)或再融資,只要其發(fā)行行為涉嫌虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏,均應(yīng)認(rèn)定為欺詐發(fā)行。”一位權(quán)威法律人士認(rèn)為,特別是重組上市行為屬于原非上市企業(yè)通過借殼方式登陸資本市場,與IPO性質(zhì)類似。

據(jù)介紹,在上市公司重組過程中,發(fā)行主體和信息披露義務(wù)主體均為上市公司,合二為一。上市公司是在對重組方盡職調(diào)查核實(shí)后才披露相關(guān)信息,因此該行為本身屬于發(fā)行人行為,不能簡單地認(rèn)為標(biāo)的資產(chǎn)造假不是上市公司的行為,進(jìn)而認(rèn)為不能定性為欺詐發(fā)行。如上市公司確實(shí)被重組方欺騙的,可以在依法認(rèn)定欺詐發(fā)行行為的基礎(chǔ)上對責(zé)任人進(jìn)行區(qū)分。

“同時,在重組上市過程中,表面上看是上市公司收購資產(chǎn),但交易的本質(zhì)是重組方發(fā)行股份反向收購上市公司,只不過表面上發(fā)行標(biāo)的仍以原上市公司的股份作為計(jì)價依據(jù)。”上述人士解釋,“重組上市條件等同于IPO”也與此認(rèn)識相關(guān),因此重組上市中標(biāo)的資產(chǎn)造假更應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為欺詐發(fā)行行為。

“借殼造假掃地出門”市場早有呼吁

實(shí)際上,“重組上市造假應(yīng)當(dāng)與IPO欺詐發(fā)行受同等處罰”的聲音在市場上早已出現(xiàn)。

2019年,A股某上市公司曾因重組上市造假被行政處罰但未被認(rèn)定構(gòu)成欺詐發(fā)行一事,曾引發(fā)市場關(guān)注。該公司重組上市申請文件造假雖然符合欺詐發(fā)行行為的實(shí)質(zhì),但是,由于一直以來對發(fā)行股份購買資產(chǎn)(包括重組上市)申報材料造假是否能夠適用《證券法》第189條進(jìn)行處罰存在爭議,該公司因此逃過“強(qiáng)制退市”一劫。

“基于上市后巨大的利益誘惑,IPO欺詐發(fā)行與重組上市造假并不罕見。”有專業(yè)人士表示,很多重組上市既存在虛假協(xié)議與虛增資產(chǎn)的造假行為,且該造假行為與IPO欺詐行為并無本質(zhì)區(qū)別,上市公司披露的重組草案也存在虛假信息披露的違法事實(shí),應(yīng)認(rèn)定為欺詐發(fā)行。

該人士表示,業(yè)界對此多有呼吁,需要對重組上市造假行為加大防范和打擊力度。包括建立擬上市企業(yè)(包括重組上市“借殼”方)的污點(diǎn)制度,只要企業(yè)在上市過程中存在污點(diǎn),則應(yīng)永遠(yuǎn)將其擋在資本市場的大門之外;對主觀惡意財務(wù)造假行為應(yīng)啟動強(qiáng)制退市程序,將其掃地出門,才能真正做到對違法失信行為“零”容忍,由此在市場上將產(chǎn)生巨大的震懾作用。

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