借殼上市的審批程序與風(fēng)險(xiǎn)
一、借殼上市通常要做的主要事情
1、殼公司的資產(chǎn)處置
一般被借殼的公司都是資產(chǎn)質(zhì)量較差、盈利能力較低、被證券交易所特別處理的上市公司，因此，在借殼上市的方案中首先會(huì)將殼公司目前的資產(chǎn)、負(fù)債、業(yè)務(wù)剝離出上市公司，通常的做法是由殼公司將目前全部資產(chǎn)、負(fù)債和業(yè)務(wù)出售給第三方（一般是殼公司目前的控股股東），并由第三方安置全部人員。
2、殼公司的定向增發(fā)
殼公司在進(jìn)行資產(chǎn)處置的同時(shí)向收購(gòu)方定向發(fā)行股票。
3、收購(gòu)方的資產(chǎn)注入
收購(gòu)方以其擁有的相關(guān)資產(chǎn)為對(duì)價(jià)購(gòu)買該部分定向發(fā)行的股票，也同時(shí)把相關(guān)資產(chǎn)注入了殼公司。為使借殼上市獲得順利審批借殼上市操作流程，收購(gòu)方注入殼公司的資產(chǎn)應(yīng)是能給殼公司帶來(lái)良好收益的資產(chǎn)，使殼公司具有持續(xù)的盈利能力。
上述三件事情是同時(shí)發(fā)生的，能否達(dá)成往往取決于各方的利益博弈，各個(gè)事情的進(jìn)展也往往互為前提、不可分割，任何一件事情未獲得完全的審批或?qū)徟绦蚪K止，其他事情將同時(shí)終止。
二、這些主要事情涉及的審批事項(xiàng)
這些主要事情可以分為兩類，一是定向增發(fā)，二是重大資產(chǎn)重組（包括重大資產(chǎn)的出售（處置）和購(gòu)買（注入）。涉及定向增發(fā)的需經(jīng)【中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)行審核委員會(huì)】審核，涉及重大資產(chǎn)重組的需經(jīng)【中國(guó)證監(jiān)會(huì)上市公司并購(gòu)重組審核委員會(huì)】的審核。如果殼公司股權(quán)中有國(guó)有股權(quán)，還需經(jīng)相應(yīng)的【國(guó)資部門】的審批，如果收購(gòu)方屬于外資，還需經(jīng)【商務(wù)部】審批等等，具體如下：
1、殼公司發(fā)生重大資產(chǎn)重組，需經(jīng)【中國(guó)證監(jiān)會(huì)】審核
2008年4月16日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《上市重大資產(chǎn)重組管理辦法》，根據(jù)該份文件的規(guī)定，上市公司借殼上市涉及到重大資產(chǎn)重組（包括資產(chǎn)處置和資產(chǎn)注入），將由【中國(guó)證監(jiān)會(huì)在發(fā)行審核委員會(huì)上市公司并購(gòu)重組審核委員會(huì)】進(jìn)行審核。【上市公司并購(gòu)重組審核委員會(huì)】將審核借殼上市是否能全部滿足以下條件：
（1）符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策和有關(guān)環(huán)境保護(hù)、土地管理、反壟斷等法律和行政法規(guī)的規(guī)定；
（2）不會(huì)導(dǎo)致上市公司不符合股票上市條件；
（3）重大資產(chǎn)重組所涉及的資產(chǎn)定價(jià)公允，不存在損害上市公司和股東合法權(quán)益的情形；
（4）重大資產(chǎn)重組所涉及的資產(chǎn)權(quán)屬清晰，資產(chǎn)過(guò)戶或者轉(zhuǎn)移不存在法律障礙，相關(guān)債權(quán)債務(wù)處理合法；
（5）有利于上市公司增強(qiáng)持續(xù)經(jīng)營(yíng)能力，不存在可能導(dǎo)致上市公司重組后主要資產(chǎn)為現(xiàn)金或者無(wú)具體經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的情形；
（6）有利于上市公司在業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、財(cái)務(wù)、人員、機(jī)構(gòu)等方面與實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)人保持獨(dú)立，符合中國(guó)證監(jiān)會(huì)關(guān)于上市公司獨(dú)立性的相關(guān)規(guī)定；
（7）有利于上市公司形成或者保持健全有效的法人治理結(jié)構(gòu)。
2、殼公司定向增發(fā)
殼公司向收購(gòu)方發(fā)行股票，屬于中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《上市公司證券發(fā)行管理辦法》規(guī)定的上市公司采用非公開(kāi)方式、向特定對(duì)象發(fā)行股票的行為，即屬于非公開(kāi)發(fā)行股票的情形，應(yīng)符合《上市公司證券發(fā)行管理辦法》第三章的要求，并經(jīng)【中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)行審核委員會(huì)】的審核，需要滿足的主要條件如下：
（1）發(fā)行對(duì)象符合股東大會(huì)決議規(guī)定的條件，且不超過(guò)十名；
（2）發(fā)行價(jià)格不低于定價(jià)基準(zhǔn)日前二十個(gè)交易日公司股票均價(jià)的百分之九十；
（3）本次發(fā)行的股份自發(fā)行結(jié)束之日起，十二個(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓；控股股東、實(shí)際控制人及其控制的企業(yè)認(rèn)購(gòu)的股份，三十六個(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓；
（4）募集資金使用符合《上市公司證券發(fā)行管理辦法》第十條的規(guī)定；
（5）本次發(fā)行將導(dǎo)致上市公司控制權(quán)發(fā)生變化的，還應(yīng)當(dāng)符合中國(guó)證監(jiān)會(huì)的其他規(guī)定。
此外，如果殼公司或其董事、監(jiān)事、高管存在《上市公司證券發(fā)行管理辦法》第三十九條規(guī)定的一些違法違規(guī)、嚴(yán)重?fù)p害投資者合法權(quán)益和社會(huì)公共利益情形的事項(xiàng)時(shí)，不得非公開(kāi)發(fā)行股票。
3、如殼公司為國(guó)有控股的上市公司，需要履行國(guó)有資產(chǎn)處置和國(guó)有股權(quán)變更的審批程序。
如殼公司為國(guó)有控股的上市公司，則殼公司的資產(chǎn)處置應(yīng)根據(jù)國(guó)務(wù)院發(fā)布的《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》的規(guī)定，履行相應(yīng)程序，并經(jīng)相關(guān)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)的批準(zhǔn)。
借殼上市方案實(shí)施后，殼公司將由國(guó)有控股的上市公司變更為由收購(gòu)方控股的上市公司，涉及到國(guó)有股權(quán)的變更，應(yīng)根據(jù)財(cái)政部發(fā)布的《財(cái)政部關(guān)于股份有限公司國(guó)有股權(quán)管理工作有關(guān)問(wèn)題的通知》的規(guī)定，經(jīng)相關(guān)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)。
4、如收購(gòu)方為外國(guó)投資者，需要履行外資收購(gòu)上市公司的審批程序
如收購(gòu)方為外國(guó)投資者，則需根據(jù)商務(wù)部、中國(guó)證監(jiān)會(huì)、國(guó)家稅務(wù)總局、國(guó)家工商總局、國(guó)家外匯局聯(lián)合發(fā)布的《外國(guó)投資者對(duì)上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》的規(guī)定，取得商務(wù)部的批準(zhǔn)。
5、如涉及上市公司協(xié)議收購(gòu)及豁免要約收購(gòu)事項(xiàng)，需經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)同意
借殼上市最終的結(jié)果是收購(gòu)方取得上市公司的控股權(quán)，并將資產(chǎn)注入上市公司。根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《上市公司收購(gòu)管理辦法》的規(guī)定，收購(gòu)人持有一個(gè)上市公司的股份達(dá)到該公司已發(fā)行股份的30%時(shí)，繼續(xù)增持股份的，應(yīng)當(dāng)采取要約方式進(jìn)行，而要約收購(gòu)會(huì)讓收購(gòu)成本大大增加，甚至?xí)?dǎo)致收購(gòu)的失敗。因此，在實(shí)施借殼上市過(guò)程中，收購(gòu)方往往會(huì)同時(shí)向中國(guó)證監(jiān)會(huì)申請(qǐng)豁免要約收購(gòu)義務(wù)。《上市公司收購(gòu)管理辦法》規(guī)定有下列情形之一的，收購(gòu)人可以向中國(guó)證監(jiān)會(huì)提出免于以要約方式增持股份的申請(qǐng)：
（1）收購(gòu)人與出讓人能夠證明本次轉(zhuǎn)讓未導(dǎo)致上市公司的實(shí)際控制人發(fā)生變化；
（2）上市公司面臨嚴(yán)重財(cái)務(wù)困難，收購(gòu)人提出的挽救公司的重組方案取得該公司股東大會(huì)批準(zhǔn)，且收購(gòu)人承諾3年內(nèi)不轉(zhuǎn)讓其在該公司中所擁有的權(quán)益；
（3）經(jīng)上市公司股東大會(huì)非關(guān)聯(lián)股東批準(zhǔn)，收購(gòu)人取得上市公司向其發(fā)行的新股，導(dǎo)致其在該公司擁有權(quán)益的股份超過(guò)該公司已發(fā)行股份的30%，收購(gòu)人承諾3年內(nèi)不轉(zhuǎn)讓其擁有權(quán)益的股份，且公司股東大會(huì)同意收購(gòu)人免于發(fā)出要約；
（4）中國(guó)證監(jiān)會(huì)為適應(yīng)證券市場(chǎng)發(fā)展變化和保護(hù)投資者合法權(quán)益的需要而認(rèn)定的其他情形。
在借殼上市過(guò)程中，收購(gòu)人一般會(huì)根據(jù)殼公司的具體情況選擇適用第（2）項(xiàng)或第（3）項(xiàng)情形作為豁免要約收購(gòu)的申請(qǐng)理由。
三、進(jìn)行借殼上市面臨的主要風(fēng)險(xiǎn)
與首發(fā)上市相比，借殼上市涉及更多的利益主體借殼上市操作流程，包括上市公司、上市公司的大股東、上市公司的社會(huì)公眾股東、上市公司的債權(quán)人和債務(wù)人、上市公司的職工、收購(gòu)方、收購(gòu)方擬注入資產(chǎn)的持有者、收購(gòu)方的實(shí)際控制人等等。借殼上市一旦成功，對(duì)殼公司來(lái)說(shuō)往往屬于重大利好，會(huì)促使殼公司股價(jià)上升，使殼公司的股票持有人價(jià)值增加，許多殼公司的投資者甚至可以借此實(shí)現(xiàn)一夜暴富的神話。由于借殼上市涉及利益主體眾多，利益巨大，且殼公司本身就是公眾公司，因此會(huì)面臨一些首發(fā)上市并不涉及的風(fēng)險(xiǎn)。
1、內(nèi)幕信息泄露和內(nèi)幕交易的風(fēng)險(xiǎn)
由于進(jìn)行重大資產(chǎn)重組對(duì)殼公司的資產(chǎn)質(zhì)量會(huì)有明顯的改善，如提前泄露了該等信息，會(huì)造成市場(chǎng)上對(duì)殼公司股票價(jià)格的瘋狂操作。而借殼上市過(guò)程中涉及多方主體（殼公司及其股東、收購(gòu)方及其股東、各中介機(jī)構(gòu)等等），因此在申請(qǐng)殼公司股票停牌前，必須做好保密工作，謹(jǐn)防信息泄露造成股價(jià)異動(dòng)。證券市場(chǎng)監(jiān)管者近年來(lái)對(duì)內(nèi)幕交易的查處日益嚴(yán)格，一旦殼公司的股票價(jià)格異動(dòng)，將會(huì)引起監(jiān)管者的注意和核查。如一旦核查發(fā)現(xiàn)殼公司存在信息披露不及時(shí)，或者相關(guān)方存在內(nèi)幕交易的情形，將會(huì)阻礙借殼上市的進(jìn)程，最終損害相關(guān)方的利益。如曾被列為國(guó)內(nèi)券商借殼第一單的廣發(fā)證券借殼S延邊路，正是因?yàn)閺V發(fā)證券總經(jīng)理等人涉及內(nèi)幕交易而導(dǎo)致借殼一事擱置長(zhǎng)達(dá)二年多。
因此，借殼上市過(guò)程中內(nèi)幕信息的泄露和內(nèi)幕交易是首先需要特別注意和防范的風(fēng)險(xiǎn)。
2、未能獲得全部政府部門審批的風(fēng)險(xiǎn)
借殼上市涉及的審批部門眾多，審批程序繁復(fù)，借殼上市的完成需要所有的審批事項(xiàng)都獲得通過(guò)才能進(jìn)行，某項(xiàng)審批未獲得完全通過(guò)將影響整個(gè)審批事項(xiàng)的進(jìn)程，甚至?xí)?dǎo)致借殼上市的失敗。因此，殼公司、收購(gòu)方等相關(guān)方在借殼上市過(guò)程中必須做到與審批部門進(jìn)行及時(shí)、充分地溝通。
此外，因上市公司往往曾是一個(gè)地方的重點(diǎn)企業(yè)，即使上市公司業(yè)績(jī)下滑，甚至名存實(shí)亡，地方政府仍然對(duì)上市公司保持相當(dāng)?shù)闹匾暢潭?。因此，即使擬購(gòu)買的殼公司不屬于國(guó)有企業(yè)，收購(gòu)方（特別是外地收購(gòu)方）亦要注意與當(dāng)?shù)卣M(jìn)行充分溝通，取得當(dāng)?shù)卣闹С帧?/p>
3、殼公司債務(wù)重組失敗的風(fēng)險(xiǎn)
借殼上市能否獲得成功還有一個(gè)關(guān)鍵因素是購(gòu)買方買到的殼應(yīng)是個(gè)“凈殼”，凈殼就是殼公司在進(jìn)行資產(chǎn)處置時(shí)能夠切實(shí)得把所有的資產(chǎn)、負(fù)債、業(yè)務(wù)剝離出殼公司，而不受殼公司原有資產(chǎn)、負(fù)債和業(yè)務(wù)的影響。如果殼公司未能剝離原有債權(quán)債務(wù)，或者僅剝離部分債權(quán)債務(wù)，那么會(huì)面臨債務(wù)重組能否成功的風(fēng)險(xiǎn)。如果未能設(shè)置好債務(wù)的隔離措施，即使所有審批手續(xù)完成，收購(gòu)方仍有可能陷入到殼公司復(fù)雜的債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，而導(dǎo)致借殼的失敗。
因此，在借殼上市過(guò)程中收購(gòu)方應(yīng)對(duì)殼公司債權(quán)債務(wù)進(jìn)行詳盡調(diào)查，并將相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓給有資質(zhì)和能力進(jìn)行處理的接收方，以保障債務(wù)（特別是或有債務(wù)）得以真正剝離。
四、借殼上市的主要操作流程
借殼上市屬于上市公司資產(chǎn)重組形式之一，一般要經(jīng)過(guò)三個(gè)步驟：一是凈殼，將殼公司目前全部資產(chǎn)、負(fù)債和業(yè)務(wù)剝離出去；二是收購(gòu)股權(quán)，包括收購(gòu)殼公司原股東的股權(quán)或者受讓殼公司定向增發(fā)的股權(quán)兩種情況，三是資產(chǎn)注入。借殼上市完整的流程結(jié)束，一般需要半年以上的時(shí)間，其中最主要的環(huán)節(jié)是定向增發(fā)的審批、重大資產(chǎn)重組的審批意見(jiàn)要約收購(gòu)豁免的審批。
1、明確重組動(dòng)機(jī)
?獲取直接融資的渠道
?產(chǎn)業(yè)發(fā)展的戰(zhàn)略需求
?提高公司知名度
?資產(chǎn)上市套現(xiàn)
?收購(gòu)股權(quán)增值轉(zhuǎn)讓
?二級(jí)市場(chǎng)套利
2、目標(biāo)公司選擇
合適的殼資源應(yīng)關(guān)注以下幾點(diǎn)：
?符合重組方的戰(zhàn)略
?合適的產(chǎn)業(yè)切入點(diǎn)
?資產(chǎn)規(guī)模和股本規(guī)模與重組方的自身?xiàng)l件相匹配
?資源能被迅速整合
3、殼資源的初步評(píng)估與判斷
?評(píng)估其經(jīng)營(yíng)狀況和財(cái)務(wù)狀況
?評(píng)估其行業(yè)背景
?評(píng)估其地域背景
?評(píng)估重組方自身的資源和能力
?評(píng)估其戰(zhàn)略價(jià)值和財(cái)務(wù)價(jià)值
4、與交易相關(guān)方接洽，溝通重組的意向。
與目標(biāo)公司股東和管理層接洽，溝通：
?重組的意向
?重組的可行性和必要性
?重組計(jì)劃及工作時(shí)間表
?進(jìn)場(chǎng)盡職調(diào)查的意向（包括盡調(diào)中介的選擇、盡調(diào)時(shí)間計(jì)劃等）
5、立即與聘請(qǐng)的證券服務(wù)機(jī)構(gòu)簽署保密協(xié)議并向證券交易所申請(qǐng)停牌
停牌期間，上市公司至少每周發(fā)布一次事件進(jìn)展情況報(bào)告
6、聘請(qǐng)中介機(jī)構(gòu)進(jìn)場(chǎng)盡調(diào)
聘請(qǐng)獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問(wèn)、律師事務(wù)所、具有證券業(yè)務(wù)資格會(huì)計(jì)師事務(wù)所、評(píng)估事務(wù)所進(jìn)場(chǎng)展開(kāi)盡調(diào)并出具意見(jiàn)，盡調(diào)的標(biāo)的包括，一是評(píng)估置出部分的資產(chǎn)，二是評(píng)估擬注入部分的資產(chǎn)，三是凈殼。
7、判斷重組可行性及確定重組方案（盡調(diào)離場(chǎng)后）
7.1根據(jù)盡調(diào)機(jī)構(gòu)出具的意見(jiàn)
?評(píng)估重組風(fēng)險(xiǎn)
?評(píng)估重組的可行性
?評(píng)估殼公司價(jià)值，確定并購(gòu)價(jià)格（包括轉(zhuǎn)讓價(jià)格和定向增發(fā)價(jià)格）
?設(shè)計(jì)定向增發(fā)方案或股權(quán)轉(zhuǎn)讓方案
?設(shè)計(jì)付款方式和和融資方案
?制定談判策略，通過(guò)談判確定重組方案和定向增發(fā)方案
7.2重組的原則
?合理的利益安排
?積極的與各方溝通（對(duì)中國(guó)證監(jiān)會(huì)、證券交易所、地方政府、國(guó)有資產(chǎn)管理部門以及目標(biāo)公司股東和管理層展開(kāi)公關(guān)活動(dòng)，力圖使資產(chǎn)重組早日成功）
?處理好與關(guān)聯(lián)方的關(guān)系
7.3重組價(jià)格的確定
?以凈資產(chǎn)為基礎(chǔ)，上下浮動(dòng)
?以市場(chǎng)供求關(guān)系決定
注意：重組方應(yīng)著重關(guān)注現(xiàn)金流出總額而不是價(jià)格本身。因?yàn)閮r(jià)格只是交易的一部分。
8、內(nèi)部審批重組方案和定向增發(fā)方案
五、借殼上市的操作流程圖
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