王軍 陳展 譚偉/文
近年來，在中國企業(yè)走出去的大背景下，許多境內(nèi)企業(yè)都邁出了全球化的步伐，布局海外業(yè)務(wù)。為了快速達(dá)到海外上市的目的，紅籌架構(gòu)成為了眾多境內(nèi)企業(yè)的首選。
典型的紅籌持股架構(gòu)一般是在開曼群島設(shè)立特殊目的公司作為上市主體，通過特殊目的公司持股境內(nèi)運營實體（即“開曼-BVI-中國香港-中國內(nèi)地運營實體”）。這樣的架構(gòu)不僅在審批程序、股權(quán)運作、投融資活動等方面體現(xiàn)出諸多優(yōu)點，在優(yōu)化企業(yè)稅負(fù)方面也有特殊意義，尤其是享受股息預(yù)提稅的稅收協(xié)定優(yōu)惠方面。
一、享受協(xié)定待遇的重要條件：符合“受益所有人“
上文提到的享受股息預(yù)提稅的稅收協(xié)定優(yōu)惠，是指從中國內(nèi)地運營實體向中國香港公司（以下簡稱“香港公司”）分配股息時，根據(jù)國內(nèi)法，香港公司應(yīng)繳納10%的預(yù)提所得稅；而根據(jù)《內(nèi)地和香港特別行政區(qū)關(guān)于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》（以下簡稱稅收協(xié)定），若香港公司持有內(nèi)地公司股權(quán)超過25%，香港公司可以按5%繳納預(yù)提所得稅，也就是享受減半的稅收優(yōu)惠。這對于降低上市公司整體稅負(fù)來說是至關(guān)重要的。
所以享受協(xié)定優(yōu)惠稅率，一直是紅籌上市公司非常關(guān)注的問題。若要享受股息的協(xié)定優(yōu)惠稅率需要同時滿足三個條件：1）境外股東直接擁有支付股息的公司至少25%的股權(quán)；2）境外股東需取得中國香港特別行政區(qū)稅務(wù)局簽發(fā)的稅收居民身份證明；3）境外股東是該股息的受益所有人，而不是為濫用協(xié)定目的而設(shè)立的“導(dǎo)管公司” 。
受益所有人（beneficial owner）是指對所得或所得據(jù)以產(chǎn)生的權(quán)利和財產(chǎn)，擁有支配權(quán)和控制權(quán)的人，即受益所有人是實質(zhì)上而不是形式上擁有所得的人。由于協(xié)定稅率往往比國內(nèi)法優(yōu)惠很多，且設(shè)立“導(dǎo)管公司”的成本不高，一些跨國公司特意在協(xié)定稅率特別優(yōu)惠的地區(qū)或國家設(shè)立中間層公司，人為地規(guī)劃股息、利息等所得的流向，以此來濫用協(xié)定優(yōu)惠。所以一直以來，各國稅務(wù)局都非常關(guān)注識別“導(dǎo)管公司”，確保享受協(xié)定待遇的公司/個人為真正應(yīng)該享受協(xié)定待遇的公司/個人，即符合“受益所有人“身份。
二、“受益所有人”的判定標(biāo)準(zhǔn)
國家稅務(wù)總局借鑒國際經(jīng)驗，于2018年發(fā)布了《國家稅務(wù)總局關(guān)于稅收協(xié)定中“受益所有人”有關(guān)問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2018年第9號，以下簡稱“9號公告”）稅籌公司如何收費，比之前的文件進(jìn)一步明確了“受益所有人”的判定標(biāo)準(zhǔn)，對濫用協(xié)定風(fēng)險較高的安排進(jìn)行了更加有效的防范；另一方面明確了允許一些沒有濫用協(xié)定目的和結(jié)果的情況可以享受稅收協(xié)定待遇，為協(xié)定待遇享受提供了更加公平合理的環(huán)境。
根據(jù)9號公告第二條，在判定股息所得的“受益所有人”身份時，應(yīng)根據(jù)以下因素，結(jié)合具體案例的實際情況進(jìn)行綜合分析。一般來說，下列因素不利于對申請人“受益所有人”身份的判定：
申請人有義務(wù)在收到所得的12個月內(nèi)將所得的50%以上支付給第三國（地區(qū)）居民，“有義務(wù)”包括約定義務(wù)和雖未約定義務(wù)但已形成支付事實的情形。申請人從事的經(jīng)營活動不構(gòu)成實質(zhì)性經(jīng)營活動。實質(zhì)性經(jīng)營活動包括具有實質(zhì)性的制造、經(jīng)銷、管理等活動。申請人從事的經(jīng)營活動是否具有實質(zhì)性，應(yīng)根據(jù)其實際履行的功能及承擔(dān)的風(fēng)險進(jìn)行判定。
申請人從事的具有實質(zhì)性的投資控股管理活動，可以構(gòu)成實質(zhì)性經(jīng)營活動；請人從事不構(gòu)成實質(zhì)性經(jīng)營活動的投資控股管理活動，同時從事其他經(jīng)營活動的，如果其他經(jīng)營活動不夠顯著，不構(gòu)成實質(zhì)性經(jīng)營活動。
締約對方國家（地區(qū)）對有關(guān)所得不征稅或免稅，或征稅但實際稅率極低。
在紅籌上市架構(gòu)下，如果香港公司從事相當(dāng)多的實質(zhì)經(jīng)營，且對取得的股息所得有足夠的支配權(quán)，那么香港公司可以直接去申請協(xié)定待遇。但是如果香港公司只是作為控股公司存在，并沒有實質(zhì)從事與控股相關(guān)的投融資業(yè)務(wù)，對從運營實體取得股息的用途也沒有話語權(quán)，通常來說，不太可能會被判定為符合“受益所有人”條件。
三、不符合“受益所有人”條件，但具有“受益所有人”身份仍可以享受協(xié)定待遇
即使香港公司不符合“受益所有人”條件，這筆股息依然可能享受協(xié)定優(yōu)惠。9號公告允許當(dāng)香港公司不滿足“受益所有人”條件時，通過判定其母公司身份稅籌公司如何收費，來確定香港公司是否可以享受稅收協(xié)定待遇。具體有以下幾種思路：
1. 香港公司由香港上市的香港居民公司100%持有
如右圖所示，若開曼公司是一家已經(jīng)在香港上市的公司，且直接或間接持有申請人（中國香港公司）100%的股權(quán)，那么取得開曼公司、BVI公司（如果架構(gòu)中沒有BVI公司，則無需考慮）和中國香港公司的香港稅收居民身份后，香港公司可以享受5%的協(xié)定優(yōu)惠稅率。
2. 香港公司由香港地區(qū)的受益所有人100%持有
如右圖所示：
雖然申請人中國香港公司不符合“受益所有人”的判定，但間接持有其100%股份的股東開曼公司符合“受益所有人”的條件（參照第二大點列出的內(nèi)容，一般來說，上市公司符合“受益所有人”條件）；且香港公司是申請人所屬地區(qū)（香港）的稅收居民；值得注意的是，本款對BVI公司（如果架構(gòu)中沒有BVI公司，則無需考慮）的稅收居民身份并無要求。
3.香港公司100%間接或直接持股的股東，是“受益所有人”且能享受相同或更優(yōu)惠的稅率
如右圖所示：
雖然申請人中國香港公司不符合“受益所有人”的判定，但直接持有其100%股份的股東開曼公司符合“受益所有人”的條件；且開曼公司是新加坡或其他協(xié)定稅率等于或優(yōu)于5%的國家（地區(qū)）的稅收居民：值得注意的是，在這種情形下，開曼公司、BVI公司（如果架構(gòu)中沒有BVI公司，則無需考慮）和中國香港公司需要逐層取得稅收居民身份。
綜上所述，紅籌架構(gòu)公司可以有多重路徑實現(xiàn)享受協(xié)定待遇的目的?？梢愿鶕?jù)上述要求，結(jié)合自身實際，選擇更容易更簡便的方式。
（王軍系畢馬威中國資本市場稅務(wù)服務(wù)合伙人；陳展系畢馬威中國稅務(wù)總監(jiān)；譚偉系畢馬威中國資本市場稅務(wù)服務(wù)合伙人）
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